Recuperar el dinero del IRPF de la baja por maternidad

Esta semana, ha sido noticia en los medios de comunicación una Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que se obliga a la Agencia Tributaria a devolver más de 3.135 Euros a una madre en concepto del IRPF de la prestación por maternidad que en su día abonó (más los intereses legales correspondientes).

Por primera vez, un Tribunal ha establecido que la prestación por maternidad no tributa por IRPF: este fallo contradice el criterio de la Agencia Tributaria.

En el caso concreto, previamente, el Tribunal Económico – Administrativo Regional (TEAR) de Madrid desestimó devolver el dinero a la contribuyente ya que entendía que la prestación estaba sujeta a IRPF como “rendimiento de trabajo”.

El TEAR valoró que la prestación no estaba incluida en las exenciones contempladas en el artículo 7.h) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y, por lo tanto, tenía que tributar. El citado artículo indica al respecto:

“(…) estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad. También estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales.”

Por el contrario, la Sentencia afirma que la prestación por maternidad recibida tiene que estar “forzosamente incluida” en el artículo 7 del citado texto legal y que, por tanto, debe estar exenta de IRPF.

En RIU & SIMANS Abogados consideramos que la Sentencia es muy importante y constituye un precedente para las futuras reclamaciones por la prestación de maternidad o paternidad.

¿Cómo actuar si estás en esta situación?

Si en su día pagaste el IRPF derivado de la prestación de maternidad (o paternidad) puedes tener derecho a la devolución del importe abonado. Para ello, RIU & SIMANS te asistirá durante todo el procedimiento administrativo de reclamación – inclusive la reclamación al TEAR – en unas condiciones económicas muy beneficiosas.

Es importante que la tramitación del procedimiento la asuma desde el principio un especialista por si en un futuro hay que reclamar judicialmente. De esta manera, todos los escritos estarán fundamentados jurídicamente y se evitaran cambios de criterio que al final siempre perjudican al reclamante.

Si la reclamación administrativa no prosperase, en RIU & SIMANS iniciamos el procedimiento judicial correspondiente.

¿Cómo actuar si es ahora cuando tienes que tributar por la prestación?

Si es ahora cuando tienes que tributar por la prestación, en RIU & SIMANS te recomendamos que no dejes de hacerlo, la razón es sencilla: la Agencia Tributaria tiene un criterio y si no lo cumples, lo más probable es que te reclame el importe (o te embargue) y, además, te sancione. Por ello, es preferible tributar y, posteriormente, reclamar su devolución.

Si tienes alguna duda, puedes ponerte en contacto con RIU & SIMANS, Abogados en Sant Andreu, Barcelona (935174543)

Colaboración con el Blog ACTITUD 24

Esta semana, en RIU & SIMANS Abogados nos estrenamos como bloggers de ACTITUD 24, el Blog oficial de MC PREVENCIÓN, una de las principales empresas de prevención de riesgos laborales del país, integrante del Grupo QUIRÓNSALUD.

Iniciamos esta nueva colaboración con un post sobre las responsabilidades existentes ante un accidente de trabajo. Podéis leerlo aquí.

Además, nuestro artículo ha sido seleccionado en las webs de prevencionar.com y de Aspren. Prevencionar es uno de los portales líderes de prevención de riesgos laborales y Aspren es la Asociación Nacional de Servicios de Prevención Ajenos que engloba a las principales empresas de prevención.

Tengo una enfermedad grave y trabajo solo

 

Juan desarrolla su jornada laboral los fines de semana, y normalmente trabaja solo, sin que exista ningún otro compañero en las oficinas. Juan padece epilepsia y teme que le de algún tipo de ataque mientras está solo. ¿Qué opciones tiene su empresa?

No existe una prohibición legal general que impida a Juan trabajar solo pese a su enfermedad-que podría ser cualquier otra que le pudiese colocar en una situación de especial vulnerabilidad-.

Padecer epilepsia no es un dato que por sí mismo incapacite o limite a Juan para su trabajo. Existen diversos tipos de epilepsia, que pueden desembocar en crisis convulsivas, crisis con pérdida de conciencia, etc., pero también pueden haberse producido crisis en el pasado que no se han repetido, y existir un tratamiento adecuado. Obviamente, este no es un blog médico y se comenta lo anterior a fin de incidir en que cada caso es diferente.

Por lo tanto, y de forma muy esquemática estas serían las opciones de la empresa:

• Debería hacerse una valoración específica sobre los riesgos del puesto de trabajo de Juan y las medidas preventivas presentes o que deben adoptarse. Por ejemplo, si existen circunstancias que puedan provocar una crisis, como ruido, destellos, nocturnidad, etc; o riesgos que convirtieran al trabajador en especialmente sensible.
• La empresa podría plantear que Juan pasase un reconocimiento médico laboral voluntario u obligatorio en el que se podría solicitar información complementaria y concreta sobre su situación.
• Seguir las recomendaciones de la NTP 344 sobre trabajos en aislamiento. Las NTPS (Normas técnicas de prevención) son guías de buenas prácticas elaboradas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. La NTP 344 establece diferentes posibilidades para minimizar el riesgo en caso de trabajos en solitario, entre ellas, la posibilidad de instalar sistemas de alarma, aviso, etc.
• En caso de que el centro de trabajo de Juan carezca de sistemas de alarma por cable o radio u otro sistema de vigilancia o de aviso eventual, y según resulten las características, ubicación del lugar de trabajo, etc., podría valorarse la movilidad funcional de Juan. En definitiva, se le podría intentar recolocar en un trabajo, horario o turno diferente.
• La empresa debería explorar todas las opciones, contar con soporte que justifique la imposibilidad organizativa del cambio de puesto, o de adoptar otras medidas adaptativas.
• Debería formarse e informarse al trabajador.

Hay que tener en cuenta que, si Juan sufriese un accidente, se requerirá a la empresa para que informe sobre las acciones que adoptó en cuanto tuvo conocimiento de las circunstancias de su trabajador. En ese sentido, el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga a la empresa a adaptar el puesto de trabajo a las circunstancias del trabajador, el artículo 17 obliga a revisar la evaluación de riesgos cuando sea necesario, y el artículo 25 señala que debe tenerse en cuenta a los trabajadores especialmente sensibles por sus características personales, estado biológico conocido, etc.

Si tienes alguna duda, puedes contactar con RIUSIMANS Abogados en Sant Andreu, Barcelona.

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Diferencias entre violencia doméstica y violencia de género (Lo obvio no lo es tanto, 7ª entrega)

Esta semana continuamos con nuestras entregas de «Lo obvio no lo es tanto» donde intentamos aclarar de un modo sencillo conceptos básicos del Derecho. Si quieres ver las anteriores entradas de esta temática puedes clicar aquí.

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Conceptualmente podemos definir ambos términos como la violencia física, psíquica o psicológica que produce un agravio en la vida, integridad física o moral, en la libertad, en la libertad sexual, en la capacidad de decisión y/o en la tranquilidad de la víctima.

La diferencia básica entre ambos conceptos es que la «violencia de género» es aquella que se ejerce sobre la mujer, mientras que la «violencia doméstica» es la que se ejerce sobre cualquier miembro de la unidad familiar. A pesar de esta distinción fundamental, hay diversos aspectos que también distinguen un concepto del otro; como es el caso del sujeto activo que lo realiza, el bien jurídico que protege el concepto, la habitualidad, la calificación penal, etcétera.

Para mayor claridad, esquemáticamente las diferencias básicas son las siguientes:

Violencia doméstica:

• El sujeto activo (agresor) es cualquier persona que integra el núcleo familiar
• El sujeto pasivo (víctima) es cualquier persona integrante del mismo núcleo familiar que el sujeto activo
• Requiere habitualidad de acciones, es decir, en términos generales, para que se considere violencia doméstica deben existir distintas acciones durante un tiempo
• El bien jurídico protegido es la integridad moral de las víctimas y el ambiente pacífico y de convivencia de las familias

Violencia de género:

• El sujeto activo (agresor) es un hombre: el marido/pareja o ex marido/ex pareja de la víctima
• El sujeto pasivo (víctima) es una mujer: la esposa/pareja o ex esposa/ex pareja del agresor (aunque no haya existido convivencia entre ambos)
• No requiere habitualidad de acciones, es decir, con una acción es suficiente para que se considere violencia de género
• El bien jurídico protegido es el conjunto de bienes jurídico-personales de la mujer (la vida, la integridad física, la integridad moral, etcétera)

Es preciso señalar que el legislador ha querido proporcionar mayor protección a las víctimas de la violencia doméstica y violencia de género aumentando considerablemente las penas en los delitos cometidos en el abanico de estos tipos de violencia.

Veamos unos sencillos ejemplos para valorar – de un modo básico – si se trata de violencia doméstica o violencia de género:

– Juan agrede a su novia María (viven juntos): violencia de género

– Juan agrede a su novia María (no viven juntos): violencia de género

– Juan agrede a su ex novia María (no viven juntos): violencia de género

– María agrede a su novio Juan (viven juntos): violencia doméstica

– María agrede a su novio Juan (no viven juntos): no tiene consideración de violencia doméstica (tampoco de violencia de género); la acción concreta se ajustaría al tipo específico del Código Penal (por ejemplo, si la violencia ha consistido en lesiones, el tipo penal se ajustaría al delito de lesiones general)

– Juan agrede a su hermano Pedro (viven juntos): violencia doméstica

– Juan agrede a su hermano Pedro (no viven juntos): no tiene consideración de violencia doméstica (tampoco de violencia de género)

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Trabajar desde casa y la prevención de riesgos laborales

Juan ha cambiado de trabajo y su contrato le permite trabajar desde casa. Juan cree que su nueva empresa no debe garantizarle el derecho a su integridad y salud laboral ya que trabaja en su hogar. En sentido inverso, su empresa cree que no puede exigirle que cumpla con las obligaciones preventivas que tienen todos los trabajadores. ¿Es cierto?.

El actual artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, en su punto cuarto, establece claramente que al trabajo a distancia le será de aplicación la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( en adelante también LPRL):

«Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.”

Con anterioridad a la expresa inclusión de este apartado en el Estatuto, se consideraba que el ámbito de aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos laborales ya abarcaba este tipo de relación laboral especial, dado que las excepciones establecidas en la norma preventiva se referían a la relación laboral de carácter especial de servicio del hogar familiar, pero no a otro tipo de relaciones especiales.

De hecho, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo publicó una primera guía de carácter técnico, la NTP 412 sobre el teletrabajo, y los criterios para su implantación. En el apartado referido al reclutamiento de teletrabajadores ya se señalaba la necesidad de «investigar las circunstancias personales y del hogar donde se va a realizar el teletrabajo».

En ese sentido, también son remarcables, entre otros, el Acuerdo Marco Europeo de 16 de julio de 2002, sobre Teletrabajo, o el Acuerdo interconfederal para la negociación colectiva del año 2007, que profundizaron en un tipo de relación laboral cada vez más habitual en el mercado de trabajo con mayor detenimiento y alcance, así como los Convenios Colectivos que se han ido ocupando sobre el tema

Por tanto, la organización del trabajo mediante el teletrabajo no debe implicar una minoración de las garantías y derechos de Juan. La Empresa debe proteger al trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo (artículo 14 LPRL), proceder a su formación (artículo 19 LPRL), y cumplir con el resto de obligaciones establecidas en la normativa preventiva.

No obstante, Juan será en la realidad diaria el responsable del adecuado mantenimiento de las condiciones de seguridad y salud de su centro de trabajo (su domicilio), ya que no está bajo la vigilancia, control o supervisión directa del empresario: ¿Qué pasará si Juan no colabora y no vela por la salud y seguridad en el puesto de trabajo de su domicilio? ¿Qué responsabilidad tendrá el empresario?.

Legalmente es el empresario el obligado a garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores, según lo expuesto en el artículo 14 de la LPRL, lo que puede no haber sucedido  precisamente por la falta de colaboración del trabajador.

Aunque el empresario no realice acción alguna contra la protección de la seguridad y salud de Juan, se puede considerar-y así ocurre- que ha infringido su deber de vigilancia y por tanto se ha producido una vulneración de los derechos del trabajador. La siguiente cuestión es: ¿Cómo puedo infringir el deber de vigilancia si Juan no me permite acceder a su domicilio?.

Para estos casos, una de las opciones que tiene la empresa  es dejar constancia de que ha intentado cumplir, todo ello mediante notificación fehaciente. También puede establecer expresamente en el contrato de trabajo el deber de Juan de colaborar y de proporcionarle el acceso a su domicilio única y exclusivamente para cumplir con las obligaciones legales preventivas, así como las consecuencias de dicho incumplimiento a efectos disciplinarios, indicando que el acceso se efectuará con el debido respeto a la intimidad del trabajador, será lo menos intrusiva posible, y proporcional en tiempo y alcance a las necesidades preventivas y de vigilancia que se le exigen al empresario.

Si Juan, pese a todo, negase de forma taxativa e injustificada al empresario-o al servicio de prevención o modelo de organización preventiva existente- el acceso a su domicilio, y dado que la inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional, poco o nada se podrá hacer sin perjuicio de las consecuencias disciplinarias que conlleve.

El problema en estos casos es de difícil resolución, por lo que en tales circunstancias sería conveniente que quedase constancia de que al menos se ha intentado realizar la evaluación del puesto de trabajo. En este sentido, el artículo 29.6 de la LPRL establece que «es una obligación del trabajador, cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores».

CONCLUSIONES

– El hecho de que Juan realice sus funciones desde su domicilio no implica que tenga menos derechos que los trabajadores que desarrollan su actividad en las instalaciones de la empresa.

– Juan tiene derecho a una protección eficaz de su seguridad y salud en el trabajo. Para conocer los riesgos laborales que pueden poner en peligro su derecho, debe procederse a la evaluación del lugar de trabajo.

-Dado que coincide lugar de trabajo y domicilio, es decir, ámbito laboral y personal, es obvio que cualquier evaluación de riesgos debe respetar, en la medida de lo posible, la intimidad de Juan y ceñirse exclusivamente a los riesgos laborales concretos que pueden derivarse del teletrabajo.

Asimismo, la presencia de terceros en el domicilio debe ser proporcionada y la mínima imprescindible para causar las menores molestias a Juan (no parece lógico que los terceros pretendan personarse en el domicilio en según qué horario o día), salvo que el trabajador lo haya solicitado y la empresa esté conforme. Tampoco es lógico que se personen varias personas cuando un técnico puede valorar la situación, o que se exijan constantes y reiteradas visitas o inspecciones arbitrarias o indiscriminadas.

-Juan siempre puede negar la entrada del empresario a su domicilio, pero también es su deber como trabajador el colaborar con el empresario para que éste pueda garantizar su seguridad (artículo 29 LPRL). En caso de negativa injustificada, puede existir un incumplimiento laboral de Juan susceptible de respuesta disciplinaria.  Desde el punto de vista de la empresa o del servicio de prevención es recomendable dejar constancia del intento de acceso, y de la imposibilidad de efectuar la evaluación o revisión de riesgos laborales y cumplir en general con su deber de protección.

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¿Puede una empresa cometer un delito? El «Compliance penal» II (Tengo una empresa, 3ª Entrega)

En las dos primeras entregas de nuestro bloque «Tengo una empresa» os hablamos de la Responsabilidad Penal Corporativa y del concepto de «Compliance penal».
En ese último post abordamos el concepto de «Compliance penal» haciendo referencia a que el Código Penal, en su última reforma de 2015, introdujo una herramienta para atenuar o eximir la responsabilidad penal de las personas jurídicas: los modelos de organización y gestión para la prevención de riesgos penales a los que alude el artículo 31 bis.2.1ª del citado texto legal. Estos «modelos de organización y gestión» son los denominados «Compliance penal» o «Programas de cumplimiento».

Pero realmente ¿en qué consiste un «Compliance»?

Un «Compliance» no es un simple informe sino que es un Proyecto más amplio consistente en una serie de documentos y acciones orientados a prevenir la comisión de delitos en las empresas. El artículo 31 bis.5 del Código Penal detalla los requisitos que deben cumplir; resumidamente son los siguientes:

• Identificación de las actividades de la organización en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos
• Realización de protocolos o procedimientos sobre el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos
• Modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deban ser prevenidos
• Incorporación de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo que se encargue de la vigilancia y observación del funcionamiento del modelo de prevención o proyecto «Compliance»
• Establecimiento de un sistema disciplinario que sancione de modo adecuado el incumplimiento de las medidas que se establezcan en el «Compliance». Para ello, RIUSIMANS recomienda, además, la realización de un Código Ético
• Verificación periódica del conjunto del modelo y modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes relacionadas, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o bien en la actividad empresarial

Obviamente, un Proyecto «Compliance» tiene que estar orientado a la empresa concreta; para que el proyecto cumpla con lo establecido con el Código Penal y sea de utilidad no puede tratarse de un conjunto de documentos estereotipados o generalistas que podrían definir a cualquier tipo de organización empresarial. En RIUSIMANS Abogados estudiamos la concreta organización empresarial y analizamos la documentación de empresa para evaluar los riesgos jurídico – penales aplicables a cada organización. Gracias al estudio previo de la entidad, se elabora un mapa de riesgos a partir del cual se desglosa todo el Proyecto que, evidentemente, se sustenta de forma documental.

Con la instauración de un proyecto «Compliance» se realiza un cambio de cultura empresarial que beneficia a la persona jurídica, mitigando así sus riesgos penales.

Si tienes alguna duda o tu empresa no dispone de un «Compliance penal», puedes ponerte en contacto con RIUSIMANS Abogados. Asimismo, si tu empresa cuenta con documentación relativa a la prevención de riesgos penales pero no sabes el alcance de su validez, te asesoraremos sin compromiso.

La Comunidad de Propietarios ante la prevención de riesgos laborales

 

Juan reside en una finca en la que trabaja un Conserje desde hace muchísimos años. La Comunidad de propietarios tiene un contrato con una empresa de mantenimiento. Uno de sus trabajadores ha tenido un accidente grave mientras desarrollaba sus actividades en la finca e Inspección de Trabajo está requiriendo documentación preventiva a la Comunidad, que carece completamente de la misma.

Pese a que la Ley de prevención de riesgos laborales data del año 1995, sigue siendo muy habitual encontrarnos con la cara de asombro del Presidente o Administrador cuando Inspección de Trabajo requiere documentación preventiva a la Comunidad, generalmente ante la producción de alguna incidencia o accidente  como consecuencia de la actividad del personal fijo de la misma, o bien durante el mantenimiento, reparación o conservación de elementos comunes de la finca para aquellas Comunidades-la mayoría- que carecen de personal asalariado.

Las Comunidades de Propietarios deben aplicar lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ya que su artículo 3  cuando define el ámbito de aplicación de la norma, no establece exención respecto a ellas. En ese sentido, las únicas exclusiones de la la norma se refieren a la relación laboral especial de servicio de hogar, personal de protección civil, etc.

Lo realmente decisivo es que la Comunidad en cuestión tenga contratado algún trabajador por cuenta ajena. El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, al responder a una consulta sobre la situación jurídica de las comunidades de propietarios, se posicionó al respecto en su página web :

“Es conveniente, por tanto, aclarar que, cuando la Comunidad de Propietarios cuenta con algún trabajador asalariado se convierte a todos los efectos en una empresa a la que se le aplica la normativa de prevención de riesgos laborales. Así, empleados de fincas urbanas, jardineros u otros empleados son titulares del derecho a la salud y seguridad en el trabajo con idéntico alcance que el resto de los asalariados. De esta forma la empresa (Comunidad de Propietarios) con los medios de que disponga (generalmente externos) debe evaluar riesgos, tomar medidas de controlo reducción de éstos, facilitar información y formación y, en su caso, vigilancia de la salud.”

En ese sentido, se hace referencia a título ilustrativo a  las Sentencias del TSJ de Extremadura núm. 588/1999-Sala de lo Social-, de 8 octubre, o la del TSJ de Aragón núm. 295/1998 -Sala de lo Social-, de 15 abril, en las que se impuso el recargo de prestaciones económicas por infracción de medidas de seguridad (omisión de medidas preventivas) a la Comunidad de Propietarios como consecuencia de los accidentes sufridos por su personal.

A la Comunidad  también le podrá ser de  aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y, en especial, las obligaciones en materia de cooperación y coordinación, información previstas en dicha normativa.

No integrar e implantar la prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Comunidad-cuya capacidad y legitimación para ser parte están reconocidas en el artículo 6.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento civil- puede implicar consecuencias jurídicas de toda índole, que a nivel meramente enunciativo se describen:

En el ámbito penal, cualquier incumplimiento de la normativa por parte del empresario que pueda poner en peligro la salud o los derechos de los trabajadores puede tipificarse como un delito contra los derechos de los trabajadores previsto en los artículos 316, 317 y 318 del Código Penal. Hay que recalcar que estamos ante un delito de los denominados «de riesgo». Por tanto, no es necesario para su comisión que se produzca un resultado lesivo. Si se producen daños físicos o psíquicos, ello implicará además la comisión de un delito de lesiones o de un delito de homicidio imprudente.

Las Comunidades de propietarios carecen de personalidad jurídica, y como tales no les afectan las últimas modificaciones del Código penal sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, y sin perjuicio de otras consideraciones podría existir una responsabilidad personal del Presidente  que no cumpliese con evidente desidia con los acuerdos de la Comunidad para el cumplimiento de sus obligaciones preventivas (por ejemplo, contratación de un servicio de prevención ajeno), o de aquellos comuneros que con su conducta contribuyesen a la producción de un resultado lesivo.

En el ámbito social, cabe la imposición del recargo de prestaciones a la Comunidad por falta de medidas de seguridad, al no haber cumplimentado sus obligaciones al respecto. Por otro lado, en el ámbito sancionador, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica y sanciona los posibles incumplimientos cometidos en lo que respecta a la prevención de riesgos laborales.

El cuadro de infracciones es muy amplio, pero a efectos ilustrativos se reproduce lo dispuesto en el apartado 1.

Artículo　12.Infracciones graves.

Son infracciones graves:

1.　a)　Incumplir la obligación de integrar la prevención de riesgos laborales en la empresa a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales.

b)　No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

En el artículo 40.2 de la referida norma se sancionan las infracciones graves en un arco que oscila entre los 2046 Euros y los 40.985 Euros.

En el ámbito de la responsabilidad civil, la imposición de un recargo de prestaciones en vía social o las posibles prestaciones de la seguridad social que en tal jurisdicción pudieren otorgarse, no excluyen la posibilidad de que un trabajador o tercero  pueda reclamar a la Comunidad ante la jurisdicción social las indemnizaciones que considere oportunas, en virtud de lo previsto en el artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social

«Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.»

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¿Abogado gratis? (Lo obvio no lo es tanto, 6ª entrega)

Juan tiene un problema jurídico y no conoce a ningún abogado. Varios amigos le han dicho que solicite un abogado de oficio para que el asunto le resulte gratis.  ¿Puede Juan solicitar un abogado de oficio para no tener que pagar los honorarios profesionales de un letrado?

Para responder a la pregunta planteada hay que diferenciar dos conceptos: el abogado de oficio y la asistencia jurídica gratuita. Ambos son conceptos distintos y no tienen por qué ir asociados. Por tanto, si Juan piensa que tener un abogado de oficio va a resultarle gratuito, está equivocado.

Juan, al igual que cualquier ciudadano, si lo desea y no conoce a ningún abogado, puede solicitar uno de oficio para que le asista jurídicamente. No obstante, ello no implica que no tenga que pagar por los servicios que éste le ofrezca; muy al contrario. Para que este abogado de oficio le resulte gratuito, Juan debe solicitar el “derecho de asistencia jurídica gratuita”, que sólo se le reconocerá si carece de patrimonio suficiente o cuenta con unos recursos o ingresos escasos. En cuanto al patrimonio, cabe decir que se comprobarán tanto los bienes inmuebles, como los rendimientos de capital mobiliario y, en cuanto a los recursos o ingresos, se atenderá a lo que tasa la Ley. Actualmente, para que Juan obtuviese el derecho a la asistencia jurídica gratuita, su unidad familiar debería percibir anualmente una cantidad inferior a los siguientes importes:

• Si en su unidad familiar él es el único miembro: 12.780 Euros anuales
• Si en su unidad familiar son dos o tres personas: 15.975,33 Euros anuales
• Si en su unidad familiar son cuatro personas: 19.170,39 Euros anuales

Por tanto, para que Juan tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita, deberá percibir unos ingresos anuales escasos; si supera las cantidades indicadas, a pesar de contar con un abogado de oficio, deberá abonarle sus servicios. Por ello, si Juan no cumple los requisitos económicos será indiferente para su economía que acuda a un abogado de oficio o que acuda a un abogado particular de confianza ya que a ambos les pagará sus honorarios.

Al margen de los requisitos patrimoniales y económicos mencionados, existen unas excepciones para que a Juan se le reconozca el derecho a la justicia gratuita sin tener en cuenta su patrimonio o recursos: si es víctima de la violencia de género, de terrorismo o de trata de seres humanos; si fuese menor de edad o discapacitado psíquico víctima de abusos o malos tratos, y a sus causahabientes, en caso de muerte (siempre y cuando no se trate del agresor) durante el tiempo que esté vigente el procedimiento o haya sentencia condenatoria; o, si como consecuencia de un accidente acredita secuelas permanentes que le impidan la realización de su ocupación laboral o profesión habitual y necesita la ayuda de un tercero para las tareas esenciales de su vida diaria (cuando el objeto del litigio sea la reclamación de indemnización por daños y perjuicios).

Por lo tanto, en conclusión, podemos afirmar que abogado de oficio no significa abogado gratuito.

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La Prevención de riesgos laborales y el «empleado/a del hogar»

Juan ha contratado a una persona para que le ayude en las tareas del hogar. ¿Qué obligaciones de prevención de riesgos laborales tiene.?

Desde su publicación, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en adelante LPRL, excluyó de su ámbito de aplicación la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (artículo 3.4 LPRL):

«3.4. La presente Ley tampoco será　de aplicación a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. No obstante lo anterior, el titular del hogar familiar está obligado a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene.» 

Este artículo trasladó al ámbito normativo interno una exclusión ya presente en la Directiva del Consejo de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo (89/391/CEE). La Directiva negaba en su artículo 3 la condición de trabajador a aquellos que al mismo tiempo calificaba como tales:

«Artículo 3. Definiciones

A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) trabajador: cualquier persona empleada por un empresario, incluidos los trabajadores en prácticas y los aprendices, con exclusión de los trabajadores al servicio del hogar familiar;»

Los argumentos que se han utilizado para negar la aplicación de la LPRL están relacionados con las propias características de este tipo de relación laboral. Por ejemplo, la exposición de motivos del derogado Real Decreto 1424/1985 de 1 de Agosto que regulaba esta relación hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1620/2011, aludía a la mutua confianza de las partes, al equilibrio que debía buscarse entre derechos laborales básicos de los trabajadores, a la flexibilidad que debía concederse al empleador -Juan-, o a la proyección de Derechos constitucionales relativos a la intimidad personal y familiar.

La Sentencia número 588/2005 de 3 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, (Sala de lo Social, Sección 1ª) ya señalaba algunas notas específicas propias de esta relación laboral que incidían en la aplicación de la normativa preventiva:

«Tratándose de la relación especial del servicio del hogar familiar, la deuda de seguridad no tiene el alcance previsto en la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en cuyo art. 3.4 se excluye de su ámbito de aplicación a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, no pudiendo exigirse al cabeza de familia que emplea en su propio hogar y sin ánimo de lucro, el conjunto de obligaciones establecidas en la mencionada norma para los empresarios en general, ni exigirse la deuda de seguridad con la amplitud que establece dicha normativa. Así, aunque el art.13 del RD 1424/1985 obliga al cabeza de familia a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene, esta obligación no tiene el alcance previsto en los arts. 14 y 15 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en los que ordena al empresario la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud, debiendo preverse incluso las distracciones e imprudencias no temerarias del trabajador»

El artículo 7.2 del Real Decreto 1620/2011 que modificó la relación laboral de carácter especial estableció:

«Artículo 7. Derechos y deberes

1. El trabajador tendrá los derechos y deberes laborales establecidos en el presente real decreto y en los artículos 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores.

2. El empleador está obligado a cuidar de que el trabajo del empleado de hogar se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud, para lo cual adoptará medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico. El incumplimiento grave de estas obligaciones será justa causa de dimisión del empleado.»

La modificación legislativa debería haber concretado medidas para que el empleador pudiese acreditar que ha cumplido con su obligación de cuidado, teniendo en cuenta las características　específicas de este tipo de trabajo y los derechos del trabajador. Pero no sucedió así, y debemos conformarnos con los anteriormente citados artículos 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, que establecen el derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, y el correlativo deber por parte del trabajador de　observar las medidas de seguridad e higiene que adopte Juan.

Sin embargo, a Juan se le exige algo más que la　mera supervisión　de las debidas condiciones de seguridad y salud en el trabajo: debe adoptar　medidas eficaces para que ello sea así. Por tanto, el empleador debe ser proactivo y demostrar que ha realizado acciones encaminadas a la disminución de los riesgos laborales para lo cual la LPRL sigue siendo la norma de referencia.

Por lo expuesto, la exclusión de la aplicación de la LPRL no impediría  en nuestra opinión que los instrumentos regulados en la misma　o en su normativa de desarrollo, como pueden ser la evaluación de riesgos, la información al trabajador, la entrega de equipos de protección individual en sentido amplio, la formación para situaciones de emergencia, la concertación de actividades de asesoramiento con un servicio de prevención ajeno, etc., puedan ser utilizados para dar cumplimiento a lo previsto en el Real Decreto 1620/2011, a fin de promover la cultura preventiva en el ámbito del hogar y el desarrollo de la actividad laboral en condiciones seguras, a fin de dotar de mayor seguridad jurídica al empleador.

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Diferencias entre robo y hurto (Lo obvio no lo es tanto, 5ª entrega)

Comúnmente, se utiliza el término «robo» para referirse al hecho de apoderarse de una cosa de otra persona sin su consentimiento. No obstante, nuestro ordenamiento jurídico distingue entre dos figuras para una situación así: el hurto y el robo.

Se trata de un hurto cuando una cosa mueble ajena se toma con ánimo de lucro sin la voluntad de su dueño. En dicha sustracción no interviene ni la fuerza, ni la violencia y, por tanto, el único hecho tipificado es el mero apoderamiento de una cosa ajena, con ánimo de lucro y sin consentimiento de su dueño.

A su vez, dentro del concepto de hurto, podemos dividir la conducta en delito de hurto y en delito leve de hurto, según el importe económico de la cosa sustraída: si supera o no la cuantía de 400 Euros.

Con anterioridad al 1 de julio de 2015 (día en que entró en vigor la última reforma del Código Penal), si estábamos ante un hurto y la cosa sustraída superaba los 400 Euros, se trataba de delito de hurto; y, por el contrario, si la cuantía era inferior, se trataba de una falta de hurto. Tras la reforma, como se han eliminado las faltas de nuestro ordenamiento jurídico, lo que sucede es que cuando el valor de la cosa extraída es inferior a 400 Euros, la acción se tipifica como un delito leve, cuya pena es de multa (de uno a tres meses)¹.

Por su parte, si se trata de un delito de hurto (cosa de más de 400 Euros) la pena puede ser distinta según la cosa sustraída y puede incluso ser de hasta tres años de prisión.

Por su lado, el término robo hace referencia a la conducta de tomar con ánimo de lucro una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño pero, además, requiere que para ello se utilice:

– Fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde se encuentre la cosa sustraída

– Violencia o intimidación sobre las personas: dicha violencia o intimidación puede ser tanto en el momento de cometer el delito, como para proteger su huida, como sobre terceras personas que acudan a auxiliar a la víctima o que persigan al autor.

Evidentemente, las penas del delito de robo son superiores a las del delito de hurto y son distintas según las características de la acción (por ejemplo, la pena varía según si se han utilizado llaves falsas para cometer el delito, si se han usado armas, si se ha cometido en una casa habitada o deshabitada, etcétera).

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Finalmente, vamos a ver unos simples ejemplos para diferenciar si se trata de delito de hurto, delito leve de hurto o bien delito de robo:

– Juan tiene el móvil encima de la mesa en una cafetería y X se lo sustrae sin que él se de cuenta.

En este caso, estaremos ante un delito leve de hurto ya que el acto se ha realizado sin necesidad de utilizar la fuerza, la violencia o la intimidación y el importe de la cosa sustraída es inferior a 400 Euros.

– Juan tiene el móvil encima de la mesa en una cafetería y X se lo sustrae sin que él se de cuenta pero el teléfono tiene un importe superior a 400 Euros.

En este caso, estaremos ante un delito de hurto dado que el acto se ha realizado sin necesidad de utilizar la fuerza, la violencia o la intimidación y el importe de la cosa sustraída es superior a 400 Euros.

– X empuja a Juan y le sustrae el móvil que tiene en su mano.

En este caso, estaremos ante un robo ya que se ha utilizado violencia para sustraerle el móvil a Juan.

– Juan se ha dejado el móvil dentro del coche y X rompe un cristal para acceder al interior del vehículo y sustraer el teléfono.

En este caso, también estaremos ante un robo ya que X ha utilizado la fuerza contra el cristal del coche.

Si tienes alguna duda, puedes ponerte en contacto con RIUSIMANS Abogados. Barcelona.

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¹ Siempre y cuando no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 235 del Código Penal.