La Prevención de riesgos laborales y el “empleado/a del hogar”

Juan ha contratado a una persona para que le ayude en las tareas del hogar. ¿Qué obligaciones de prevención de riesgos laborales tiene.?

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Desde su publicación, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en adelante LPRL, excluyó de su ámbito de aplicación la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (artículo 3.4 LPRL):

“3.4. La presente Ley tampoco será de aplicación a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. No obstante lo anterior, el titular del hogar familiar está obligado a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene.” 

Este artículo trasladó al ámbito normativo interno una exclusión ya presente en la Directiva del Consejo de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo (89/391/CEE). La Directiva negaba en su artículo 3 la condición de trabajador a aquellos que al mismo tiempo calificaba como tales:

“Artículo 3. Definiciones

A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) trabajador: cualquier persona empleada por un empresario, incluidos los trabajadores en prácticas y los aprendices, con exclusión de los trabajadores al servicio del hogar familiar;”

Los argumentos que se han utilizado para negar la aplicación de la LPRL están relacionados con las propias características de este tipo de relación laboral. Por ejemplo, la exposición de motivos del derogado Real Decreto 1424/1985 de 1 de Agosto que regulaba esta relación hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1620/2011, aludía a la mutua confianza de las partes, al equilibrio que debía buscarse entre derechos laborales básicos de los trabajadores, a la flexibilidad que debía concederse al empleador -Juan-, o a la proyección de Derechos constitucionales relativos a la intimidad personal y familiar.

La Sentencia número 588/2005 de 3 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, (Sala de lo Social, Sección 1ª) ya señalaba algunas notas específicas propias de esta relación laboral que incidían en la aplicación de la normativa preventiva:

“Tratándose de la relación especial del servicio del hogar familiar, la deuda de seguridad no tiene el alcance previsto en la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en cuyo art. 3.4 se excluye de su ámbito de aplicación a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, no pudiendo exigirse al cabeza de familia que emplea en su propio hogar y sin ánimo de lucro, el conjunto de obligaciones establecidas en la mencionada norma para los empresarios en general, ni exigirse la deuda de seguridad con la amplitud que establece dicha normativa. Así, aunque el art.13 del RD 1424/1985 obliga al cabeza de familia a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene, esta obligación no tiene el alcance previsto en los arts. 14 y 15 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en los que ordena al empresario la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud, debiendo preverse incluso las distracciones e imprudencias no temerarias del trabajador”

El artículo 7.2 del Real Decreto 1620/2011 que modificó la relación laboral de carácter especial estableció:

“Artículo 7. Derechos y deberes

1. El trabajador tendrá los derechos y deberes laborales establecidos en el presente real decreto y en los artículos 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores.

2. El empleador está obligado a cuidar de que el trabajo del empleado de hogar se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud, para lo cual adoptará medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico. El incumplimiento grave de estas obligaciones será justa causa de dimisión del empleado.”

La modificación legislativa debería haber concretado medidas para que el empleador pudiese acreditar que ha cumplido con su obligación de cuidado, teniendo en cuenta las características específicas de este tipo de trabajo y los derechos del trabajador. Pero no sucedió así, y debemos conformarnos con los anteriormente citados artículos 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, que establecen el derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, y el correlativo deber por parte del trabajador de observar las medidas de seguridad e higiene que adopte Juan.

Sin embargo, a Juan se le exige algo más que la mera supervisión de las debidas condiciones de seguridad y salud en el trabajo: debe adoptar medidas eficaces para que ello sea así. Por tanto, el empleador debe ser proactivo y demostrar que ha realizado acciones encaminadas a la disminución de los riesgos laborales para lo cual la LPRL sigue siendo la norma de referencia.

Por lo expuesto, la exclusión de la aplicación de la LPRL no impediría  en nuestra opinión que los instrumentos regulados en la misma o en su normativa de desarrollo, como pueden ser la evaluación de riesgos, la información al trabajador, la entrega de equipos de protección individual en sentido amplio, la formación para situaciones de emergencia, la concertación de actividades de asesoramiento con un servicio de prevención ajeno, etc., puedan ser utilizados para dar cumplimiento a lo previsto en el Real Decreto 1620/2011, a fin de promover la cultura preventiva en el ámbito del hogar y el desarrollo de la actividad laboral en condiciones seguras, a fin de dotar de mayor seguridad jurídica al empleador.

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¿Puede una empresa cometer un delito? El “Compliance” penal (Tengo una empresa, 2ª entrega)

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Hace unas semanas abordamos en una entrada una cuestión de máxima actualidad: la posibilidad de que una empresa pudiese cometer un delito. La respuesta, como vimos, debía ser afirmativa: con el nuevo Código Penal – publicado el pasado año – que profundizaba en la revolución que había supuesto el de 2010, y la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cada vez veremos más casos en los que una empresa o persona jurídica es condenada como autora de un delito junto o en sustitución de personas físicas.

Aunque obviamente la condena penal de una empresa no puede implicar pena de prisión, el efecto de la misma puede ser similar: la disolución, la imposición de multas de elevada cuantía, la intervención o la prohibición de contratar con Administraciones Públicas son algunas de las consecuencias que “castigarán” a muchas empresas que tenían un futuro esperanzador.

Y si estas personas jurídicas sobreviven a las medidas penales que se les puedan imponer, deberán hacer frente a otro tipo de daño muy difícil de reparar: el daño reputacional. En una sociedad en la que el precio del servicio o del producto no es el único factor a tener en cuenta, la responsabilidad social de la empresa con su entorno, el respeto de ciertos valores y compromisos éticos, una buena imagen ante el público, proveedores, potenciales clientes y, en general, la Sociedad son elementos básicos para competir en el mercado.

Ante esta situación, cabe preguntarse si una Empresa u Organización  debe resignarse pasivamente en espera de que sus empleados, proveedores o Directivos se comporten correctamente. La respuesta debe ser negativa: cuando el Legislador ha optado por ampliar la responsabilidad penal a las personas jurídicas, también les ha dotado de una herramienta para atenuar o eximirse de dicha responsabilidad: el Modelo de Organización y gestión para la prevención del delito,  “Compliance penal”, o “Programa de cumplimiento”,  terminologías todas ellas habituales en el mercado para referirse a este tipo de instrumentos cada vez más esenciales.

Pero ¿qué es un “Compliance”?

Lo primero que hay que establecer es que el “Compliance” no es un concepto penal. Es un concepto que aparece en el derecho anglosajón y que se fue extendiendo a diversos sectores económicos como el financiero  a la luz de diferentes escándalos. Se trataba de introducir en las organizaciones una cultura de cumplimiento de la legalidad, pero también se intentaba que las propias personas jurídicas estableciesen voluntariamente códigos de conducta, o asumiesen recomendaciones, buenas prácticas, o modelos de actuación no legalmente obligatorios. Y que estas Organizaciones ordenasen internamente  los recursos humanos y materiales para fomentar, controlar e investigar que la Organización y sus miembros actuasen conforme a dichos códigos y normativa. Podemos poner como ejemplo la Directiva del mercado de Instrumentos financieros (norma MIFID) que en su día ya estableció la exigencia de esta figura independiente que debía velar por el cumplimiento normativo.

En ese sentido, y a nivel español, la normativa referente al blanqueo de capitales, protección de datos, competencia, medio ambiente, prevención de riesgos laborales, consumidores, sociedad de la información, etcétera  reúnen algunos elementos propios de la cultura del “Compliance”.

Pero a nivel penal, es a partir del Código Penal de 2010, de su modificación de 2015, y de la reciente Circular de Fiscalía cuando  podemos afirmar que nos encontramos ante un verdadero sistema de “Compliance penal”.

En la próxima entrada sobre “tengo una empresa”, entraremos de lleno en el contenido y características de un Compliance penal.

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Me han declarado “no apto” para las tareas propias de mi puesto de trabajo en la empresa ¿Qué implica?.

Hace unos días Juan fue a un reconocimiento médico de su empresa, y acaba de recibir los resultados: se le califica como “no apto”. Su empresa también ha recibido un certificado de la organización preventiva que asume la vigilancia de la salud de sus empleados en el que consta esta calificación de no aptitud.


La Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos laborales establece que el empresario será informado de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos médicos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención. De esta forma, el empresario podrá llevar a cabo correctamente sus funciones en materia preventiva.

Cuando la empresa recibe una comunicación en la que se declara “no apto” a Juan, ello no implica necesariamente que pueda despedirle. Ciertamente, el Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 52 que el contrato de trabajo podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su incorporación a la empresa. Esa ineptitud puede deberse a múltiples causas, y en el caso de Juan tendría su origen en su estado de salud. La indemnización prevista para este tipo de extinción de contrato sería de 20 días por año trabajado.

Pero también es cierto que el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales establece el principio de adaptación del puesto de trabajo al trabajador, y ello  podría implicar  que la la empresa debe agotar todas las opciones de integración, inclusive la movilidad funcional-cambio de puesto- del trabajador. Por tanto, y aunque hay sentencias de todos los colores, no siempre existe una equiparación automática entre “no apto” e “ineptitud sobrevenida” que permita la extinción del contrato de trabajo.

En cualquier caso, es muy importante tener en cuenta que la calificación como “no apto” de Juan emitida por la organización preventiva de su empresa encargada de la vigilancia de la salud, no implica que se le reconozca algún tipo de incapacidad, y por tanto una prestación económica de la Seguridad Social. La ineptitud sobrevenida a la que se refiere el Estatuto de los Trabajadores y la incapacidad (en sus diferentes grados) que se define en la Ley General de Seguridad Social son cosas diferentes.

La ineptitud se suele definir en muchas Sentencias como una carencia o falta de capacidades o facultades profesionales, por pérdida o deterioro de la destreza, rapidez, habilidad, recursos, etc., en este caso de Juan.

En cambio la incapacidad que da derecho a una prestación de la Seguridad Social requiere de una Declaración judicial o administrativa que la reconozca, y tiene su origen en alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social.

Por ejemplo, el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social establece

“La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad labohral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.”

Por tanto, Juan podría no tener la capacidad física para realizar sus tareas en un determinado puesto de trabajo, y ser “no apto”, pero no presentar ”reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de..”que exige la Ley.

De hecho, es habitual que una trabajador pueda ser declarado “no apto” desde un punto de vista de prevención de riesgos laborales a fin de no perjudicar su estado de salud, y sin embargo, el Instituto Nacional de Seguridad Social le deniegue cualquier reconocimiento de incapacidad. Ello puede dar lugar a situaciones humana y jurídicamente complejas que hay que abordar desde un punto de vista integral con Abogados especializados en Derecho de la Prevención de Riesgos Laborales.

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Antecedentes penales: un problema que puede marcar tu vida.

 

Juan ha sido condenado por un delito leve y está preocupado porque le quedarán antecedentes penales. ¿Qué implicaciones pueden tener los antecedentes para su vida y su futuro?

Cuando una persona es condenada mediante una sentencia penal firme, es decir, sin posibilidad de recurso, se remite esa información al Registro Central de Penados y Rebeldes. Estos datos son lo que comúnmente conocemos como antecedentes penales.

No hay que confundir antecedentes penales y policiales. Los  antecedentes policiales pueden derivar de una detención, una denuncia, etc., que origine una actuación por parte de alguno de los Cuerpos de Seguridad del Estado reconocidos como tales. En estos casos, quedarán ciertos datos de la persona en los Ficheros policiales, aunque la actuación policial no origine procedimiento judicial alguno, y no vaya más allá.

La existencia de antecedentes penales puede tener implicaciones muy importantes para la vida de cualquier persona. Uno de los más relevantes se da cuando se condena nuevamente a una persona que tenía antecedentes penales no cancelados.

El Código penal permite en su artículo 80 dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años. Es la famosa suspensión de la pena, que muchas personas piensan que se produce siempre que la condena a pena privativa de libertad sea de hasta dos años, cuando sólo es una facultad que tiene el Juez.

Pero para que esto suceda el Juez o Tribunal valorará entre otras, los antecedentes del condenado. Si los antecedentes tienen su origen en una sentencia por delito leve-las antiguas faltas- no se tendrán en cuenta para decidir sobre la suspensión o no de la pena.

Además, la existencia de antecedentes penales no cancelados puede significar, en caso de una nueva condena, que se aplique la agravante de reincidencia. Como  en el caso anterior, si los antecedentes derivan de una condena por delito leve-antiguas faltas- no se computarán.

El nuevo Código penal ha introducido una novedad importante: las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producen los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado, o pueda serlo. Esto supondrá que una persona condenada en otro país por un altercado, conducción bajo los efectos del alcohol, y en general delitos que no requieren de la presencia del acusado para celebrarse, podrá tener antecedentes penales y no saberlo.

Esa situación se da bastante en delitos contra la seguridad del tráfico, que en casos no graves puede zanjarse con una multa y la pérdida del carnet de conducir. Esta condena genera antecedentes penales que si la persona vuelve a delinquir, puede impedir que se le suspenda la pena y por tanto, que ingrese en prisión.

No hay que confundir la multa administrativa con la multa como pena en un procedimiento penal.

Además, los antecedentes penales tienen otro tipo de consecuencias muy importantes que de manera muy genérica adelantamos:

-Pueden ser un obstáculo muy complicado para obtener, por ejemplo, la nacionalidad Española.

-Pueden impedir la obtención o renovación de la autorización temporal de residencia.

-Pueden inhabilitar  para desarrollar ciertas profesiones como Auditor, Abogado, o para poder presentarse a convocatorias de plazas de funcionarios,  o  del sector público.

-Pueden impedir el acceso a licencias para determinadas actividades.

-Etc.

En definitiva, los antecedentes penales son una carga muy pesada a nivel personal y profesional, incluso más que la propia condena según los casos.

Y la pregunta que seguramente surgirá es: ¿Podrá Juan o cualquier persona afectada cancelar los antecedentes penales?  ¿Y los policiales?

La respuesta es positiva. Los antecedentes penales pueden cancelarse. Cuando Juan haya cumplido la pena a la que ha sido condenado, podrá solicitar la cancelación de sus antecedentes, aunque para ello deberán  transcurrir sin haber vuelto a delinquir alguno de los siguientes plazos-según el tipo de pena- :

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

Los antecedentes pueden también cancelarse de oficio, es decir, sin que Juan lo pida. Pero dada la importancia que puede tener la cancelación, la recomendación es asesorarse, verificar la situación personal, y solicitarlo lo antes posible.

En cuanto a los antecedentes policiales, puede solicitarse su cancelación si se dan las circunstancias legales pertinentes, e incluso se puede acudir a la Agencia Española de Protección de datos si las Fuerzas de Seguridad ponen problemas, como suele ocurrir.

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Consumo de alcohol en el trabajo (2ª Entrega)

Como continuación a la anterior entrada sobre el tema Consumo de alcohol en el trabajo (1ª Entrega), analizamos las posibles repercusiones derivadas de que Juan desarrolle su actividad laboral en un probable estado de embriaguez.

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En primer lugar, el empresario tiene el deber de proteger a sus trabajadores (artículo 14 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales, en adelante LPRL) y podrá ser responsable de los daños o lesiones sufridas por otros trabajadores como consecuencia de la actividad de un trabajador como Juan,  si éste no se hallaba en condiciones para el desarrollo de sus tareas.

En este sentido, el artículo 156. 5 a) de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) señala:

“5. No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira.

La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo.”

En segundo lugar, un accidente sufrido por Juan en estado de embriaguez con ocasión o a consecuencia del trabajo, se presumirá inicialmente, salvo prueba en contrario, como accidente de trabajo, con lo que ello implica en cuanto a las contingencias, recargo de prestaciones, responsabilidad civil, etc, tal y como se detallaba en la entrada He tenido un accidente de trabajo. ¿Y ahora qué?

“Artículo 156.- Concepto del accidente de trabajo.

  1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

….(..)3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.”

La única forma de que el accidente no tuviese tal consideración sería que se entendiese que ha existido imprudencia temeraria por parte de Juan. En este sentido, y aunque hay sentencias de todo tipo reproduzco parcialmente la Sentencia 17/2002, de 9 enero del Juzgado de lo Social número 1 de Castellón:

“…Gira la cuestión litigiosa en torno a si la conducta del trabajador de ingerir alcohol cuando debía trabajar en un puesto de Trabajo de riesgo como es trabajar a una determinada altura (se le detectó 0’37 gr/l de alcohol etílico en sangre) constituye imprudencia temeraria a los efectos del Art. 115.4.b de la L.G.S.S.

Examinando las circunstancias concurrentes en el caso que se estudia la respuesta debe ser negativa ya que dadas las características físicas del trabajador fallecido el que se le detectara en sangre 0’37 gr/l de alcohol etílico no significa que dicha ingesta de alcohol fuera la causa determinante del accidente ya que no era cantidad suficiente para alterar las condiciones, aptitudes físicas, y capacidad laboral del trabajador, es decir, no era cantidad suficiente para producir un estado de embriaguez en el accidentado causante de su caída del andamio, luego se concluye que la ingesta de una pequeña cantidad de alcohol durante la comida, costumbre habitual en la sociedad española (el accidente ocurrió a las 15 horas) no puede calificarse de imprudencia temeraria a los efectos del art. 115.4.b de la L.G.S.S por lo que el accidente debe ser calificado como laboral y estimarse la demanda..”

En nuestra opinión, si se tiene la sospecha de que un trabajador está en situación de embriaguez no se le debe permitir que trabaje, comunicándole por escrito las razones, intentando conseguir su recibí y si se niega firmando varios testigos de la situación, inclusive el Delegado de Prevención. De esta forma, se protege al trabajador de las posibles imprudencias y lesiones derivadas que para sí mismo o para compañeros podría causar; y también se protege al empresario, dadas las responsabilidades legales en que puede incurrir.

El artículo 25 de la LPRL  señala que “el empresario no empleará” al trabajador que se encuentre en unas determinadas circunstancias-inclusive transitorias-que le impiden trabajar”

Por tanto, si el empresario permite que un trabajador bajo los efectos del alcohol desarrolle su actividad, y se produce un accidente, puede acabar siendo responsable.

Lo anterior es independiente de las sanciones que el Convenio de aplicación en relación con el Estatuto de los trabajadores establezcan para estos casos. Desde el punto de vista empresarial, la recomendación sería siempre sancionar, o al menos amonestar al trabajador. Para ello, debe recalcarse la importancia de que en la comunicación de la sanción se especifiquen claramente los hechos, hora, día, situación, testigos, etc., y si es posible que aquellos que lo presencien  firmasen en conformidad. Se puede intentar que el trabajador autorice una prueba de detección de alcohol en sangre o aire, con todas las advertencias previas, y también con todas las dificultades inherentes.

En este sentido, se reproduce parcialmente la Sentencia número 1501/2008, de 13 mayo del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1ª), en la que se confirma la sanción a un trabajador con fundamento en pruebas testificales (no existencia de analíticas ni test de alcoholemia):

“SEGUNDO.- ….Es cierto, como señala el recurrente, que no hay constancia de que durante los hechos acaecidos se produjeran insultos contra el empresario o los propios compañeros de trabajo, como lo ratifica la propia sentencia recurrida, más allá de que, alterado el actor cuando se advirtió que dado su aparente estado de embriaguez se iba a seguir el protocolo que se acordó para él en esos casos, dijo que de no hacerse así “iba a denunciar a la empresa”, y que, en efecto, en la clínica donde se le practicó el análisis, por error, solo le realizaron las pruebas para detectar la existencia o no de sustancias estupefacientes. Pero sin perjuicio de esto, lo cierto es que quedó firme el relato histórico de la sentencia recurrida, conformado de acuerdo con la abundante prueba practicada en el acto de juicio, extrayendo la juzgadora de instancia la conclusión de que el actor acudió a trabajar con inequívocos signos de embriaguez, siendo corroborada esa sensación de incapacitación para trabajar por el propio delegado de personal y el de prevención de riesgos laborales, y a partir de ello, y de acuerdo con lo señalado en el texto del convenio de aplicación, donde se considera falta muy grave la embriaguez del trabajador, si esta circunstancia supone la alteración de las facultades físicas y psicológicas en el desempeño de sus funciones, evidentemente es correcta la decisión recurrida, en la medida que confirma dicha sanción.”

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Consumo de alcohol en el trabajo (1ª Entrega)

“Juan y sus compañeros acostumbran a bajar a almorzar y suelen tomar varias cervezas, carajillos, etc. Debido a alguna queja y a un accidente leve que se produjo a la vuelta del almuerzo, su empresa está pensando en articular medidas para detectar el consumo de alcohol y posible influencia en horas de trabajo. El responsable de la empresa les ha indicado que tendrán que someterse a pruebas de alcoholemia aleatorias durante la jornada laboral.”

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El artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en su apartado primero señala:

El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.”

La detección del consumo de alcohol en el puesto de trabajo es una cuestión que entra dentro de la esfera privada e íntima del individuo por lo que Juan debe estar informado y consentir la realización de pruebas de detección y/o analíticas. Sin embargo, puede existir un Convenio colectivo que obligue a ello, o por el tipo de profesión pueda entenderse que la realización de controles es ajustada, proporcional, necesaria e imprescindible conforme la Ley de Prevención de Riesgos laborales.

El principio de voluntariedad implica por tanto, que Juan deberá consentir la realización de las pruebas, y tener toda la información precisa para que ese consentimiento sea válido. Eso implica conocer los fines de las pruebas, el contenido de las mismas, las consecuencias que pueden derivarse de su realización, etc. Las excepciones a dicha voluntariedad parten siempre de que la realización de los reconocimientos “sea imprescindible”, que las pruebas sean proporcionales al riesgo, y que puedan verse afectada la salud de terceros, otros trabajadores, etc. Y eso le corresponderá probarlo a aquel que pretende someter a Juan a dicha prueba.

Sólo en el caso de que el Jefe de Juan considerase que el estado de salud de éste puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa podrían operar las excepciones al principio de voluntariedad. Pero aun así, el Jefe de Juan debería dar traslado de su decisión a los representantes de los trabajadores, que podrían estar en desacuerdo aunque no sería una opinión vinculante. En caso de discrepancias, el asunto acabaría en los Tribunales. Si en el convenio colectivo de aplicación en la empresa se admitiese la realización de ciertas pruebas como sucede con algunos convenios, la respuesta podría ser diferente.

En cualquier caso, aunque Juan consintiese las pruebas de detección, podría discutirse si las pruebas serían propiamente materia de prevención de riesgos laborales ya que la finalidad de la prevención es la adaptación del puesto de trabajo al trabajador (artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), teniendo en cuenta también las condiciones psicofísicas de las personas especialmente sensibles, y sin que las conclusiones obtenidas puedan utilizarse en perjuicio del trabajador.

La realización de estas pruebas desde el punto de vista médico podrían no ser concluyentes para poder dar una aptitud médico laboral, y de las mismas no se deduciría necesariamente que Juan esté en un determinado momento bajo los efectos del alcohol en el trabajo, y que ello implique una repercusión negativa para su desarrollo. Por ejemplo, en la cuestión de drogas, la existencia de trazas de sustancias psicotrópicas no implicaría necesariamente que el consumo se haya realizado en el puesto de trabajo y que existiese afectación en ese momento. El consumo ocasional de alcohol o drogas, no es necesariamente causa automática de extinción del contrato.

Además, siempre debería verificarse que los resultados de las pruebas de detección se han obtenido respetando todas las garantías y derechos de Juan, inclusive la posibilidad de un nuevo análisis, la cadena de custodia de las muestras, homologación de equipos, etc.

En la entrada del día 10 de mayo, hablaremos sobre las posibles repercusiones derivadas de que un trabajador desarrolle la actividad en estado de embriaguez -para el trabajador y la empresa-.

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Custodia compartida y uso de domicilio familiar

Juan se está planteando solicitar la custodia compartida de sus hijos. Espera poder llegar a un acuerdo con su pareja pero no descarta intentarlo sin acuerdo. Tiene dudas sobre lo qué pasará con el uso de la vivienda cuando se inicie el proceso.

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La custodia compartida es la posibilidad de que los hijos permanezcan bajo la custodia de los dos padres.

Hasta la reforma de 2005, la custodia compartida no tenía amparo legal. No se establecía expresamente en el Código Civil nada sobre ella, pero los Tribunales habían superado esta limitación y en interés del menor la llegaban a acordar de manera excepcional.

Los requisitos y contenido de la custodia compartida no están definidos en la Ley, razón por la cual han sido los Tribunales (Tribunal Supremo y Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por ejemplo) los que han ido definiendo sus características adaptándose a los diferentes casos que se presentaban. Por este motivo, es complicado establecer unas reglas generales para esta figura.

¿Cuándo puede acordarse la custodia compartida?

Puede hacerse a petición de ambos padres, pero también en caso de que lo solicite sólo uno de ellos, si el Juez considera que es lo mejor para el hijo/a.

Acuerdo entre los padres

En caso de acuerdo, deberá elaborarse un Convenio regulador- y en Cataluña un Plan de Parentalidad-, que es el documento en el que se establecerá entre otros:

– El Tiempo de permanencia de los hijos con cada padre.

Dependerá de la edad de los hijos, pero existen muchas opciones. Desde que el  hijo/a    pase unos días de la semana con uno de los padres y el resto con el otro; que pasen una semana con uno y la siguiente con el otro, por quincenas, trimestres, meses, cursos escolares, etc.

– El Sistema de comunicación y visitas con el otro progenitor.

Para el caso de que la duración de la estancia con el otro padre así lo aconseje para mantener una adecuada relación afectiva.

– La Contribución a los alimentos de los hijos/as y otros gastos.

Las posibilidades son diversas: que cada progenitor asuma los gastos que se deriven de la custodia del hijo/a mientras permanezca con él.

Al revés, que un progenitor abone los gastos que se ocasionen cuando la custodia la asume el otro.

El establecimiento de una cuenta común en la que abona cada padre una cantidad para asumir los gastos, etc.

-Fijación de la vivienda en la que vivirá el hijo/a.

Las posibilidades son múltiples. Puede darse que:

-Uno de los progenitores permanezca en el domicilio familiar y lo utilice como residencia del hijo cuando asuma la custodia, etc.

-Ambos padres se trasladen a otros domicilios, a los que se desplazará el hijo según corresponda.

-El hijo/a continúe residiendo en la vivienda familiar, y el progenitor no custodio se desplace a otro domicilio cuando no asuma la custodia.

-Otras.

Sin Acuerdo entre los padres

En este caso, el Juez decidirá siempre en interés del menor.

Se ha considerado por los Tribunales como elementos favorables para establecer que existe ese interés cuando:

– Existe proximidad entre los domicilios de los padres.

– Ya se daba de hecho una situación de custodia compartida “de hecho· aceptada por ambos padres(aunque no acordada por un Juez).

– En todos los casos, los equipos psicológicos del Juzgado valoran favorablemente la custodia.

–  Existe una buena relación entre los padres y cierto acuerdo sobre la forma de educar a los hijos.

–  La compatibilidad de los horarios.

–  El hijo/a se muestra de acuerdo con la custodia compartida. En este tipo de procesos, los hijos/as siempre tienen el derecho de ser oídos, y su opinión puede ser decisiva según su edad y madurez

En cualquier caso, como ya hemos dicho, el contenido de la custodia compartida se está definiendo por los Tribunales. Hay Jueces que serán más proclives a aceptar una fórmula que otros. Se trata de una materia muy sensible desde el punto de vista ideológico, y no en todas las zonas del Estado se aborda de la misma manera. En Cataluña, el Tribunal Superior de Justicia ha optado en ocasiones por primar este sistema, al considerarlo más igualitario en el reparto de las cargas afectivas y de responsabilidad para ambos padres, en lugar de ceñirse a una concepción tradicional.

Para cualquier duda sobre la custodia compartida y uso de domicilio familiar podéis contactar con RIUSIMANS Abogados en Sant Andreu, Barcelona.

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