Modificar medidas definitivas de una custodia

Juan se divorció en el año 2013. Fruto de la relación con su ex mujer nació Marcos y, por tanto, cuando se divorciaron se reguló también la custodia de su hijo común. En aquel año, Juan tenía una jornada laboral a tiempo completo cuyos horarios eran muy complicados dado que tenía que pasar la mayor parte del día fuera de casa.
Cuando Juan y su ex mujer se divorciaron, lo hicieron a través de un procedimiento de mutuo acuerdo. De común pacto, ambos decidieron que lo mejor era que ella tuviese una custodia en régimen exclusivo y él tuviese un régimen de visitas consistente – a grandes rasgos – en un fin de semana cada quince días, y un día semanal con nocturnidad.
Este año la situación de Juan ha cambiado: en su empresa han decidido cambiar el horario de los trabajadores y Juan, en vez de plegar a las 20:00 h, terminará de trabajar a las 16:30 h.
Juan se pregunta:
¿Se pueden modificar las medidas definitivas de la custodia, fijadas en la Sentencia de divorcio? ¿Podría ahora pedir una custodia compartida?
En caso afirmativo, ¿cómo?
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¿Se pueden modificar las medidas definitivas de la custodia, fijadas en la Sentencia de divorcio?
La respuesta a la pregunta anterior es afirmativa. No obstante, hay que tener en cuenta que para que se puedan modificar unas medidas de carácter definitivo, deben cumplirse unos requisitos. Algunos de ellos son los siguientes:
  • Que haya existido una modificación de las circunstancias establecidas en el Convenio Regulador y Plan de Parentalidad, o en la Sentencia, y que dicha modificación o modificaciones debe/n ser esenciales y sustanciales.
En el caso de Juan es evidente que ha habido una modificación: antes plegaba a las 20:00 h y ahora a las 16:30 h.
¿Y esta modificación es esencial y sustancial? Entendemos que sí porque si en 2013 hubiese tenido este horario es posible que hubiesen acordado una custodia compartida.
  • Que la variación actual de la situación tenga carácter permanente y no eventual.
Por ejemplo, que el nuevo horario de Juan no sea sólo para los próximos 3 meses, sino que tenga un carácter “habitual”.
  • Que el cambio de circunstancias sea imprevisto.
Por ejemplo, si cuando Juan y su ex mujer firmaron el primer convenio, Juan hubiera tenido en su poder una carta que dijese que en X años tendría otro horario más flexible y compatible con la custodia compartida, hubiese sido aquél el momento en que deberían haber previsto una posible modificación cuando ello sucediese. Por el contrario, si el cambio de horario de Juan ha sido algo nuevo y repentino, el cambio de circunstancias habrá sido inesperado.
  • Que la modificación de las circunstancias no haya sido provocada voluntariamente por el solicitante para obtener una modificación de las medidas definitivas en su propio beneficio.
Por ejemplo, Juan deja voluntariamente su trabajo para así no percibir ingresos y poder solicitar una modificación de medidas en relación con la custodia y con la pensión de alimentos que estaba obligado a abonar. Sería muy probable que en este caso el Juez no aceptase modificar el régimen y/o la pensión.
¿Cómo se pueden modificar las medidas definitivas?
Cuando Juan se divorció de su mujer, tuvieron dos opciones para tramitar el divorcio y la custodia de sus hijos: un procedimiento de mutuo acuerdo o un procedimiento contencioso. Para el caso de modificar las medidas definitivas resueltas en el primer procedimiento, las opciones vuelven a ser las mismas: mutuo acuerdo o contencioso.
Para el caso de iniciar un procedimiento de mutuo acuerdo de modificación de medidas definitivas, Juan y su ex mujer deberán ponerse de acuerdo y realizar un convenio regulador de común acuerdo. Para ello, bastaría con la intervención de un único Abogado y Procurador para ambos progenitores y el pacto, en principio, se ratificará judicialmente sin problema.
Si, por lo contrario, no fuese posible un acuerdo entre las partes y Juan desease solicitar una modificación de medidas, no tendrá más remedio que iniciar un procedimiento contencioso: a grandes rasgos, el procedimiento consiste en la elaboración de una demanda de carácter contencioso y, a continuación, la ex mujer de Juan tendrá un plazo para contestar a la demanda. Será en Juicio donde se debatirá la conveniencia o no del cambio de las medidas.
Si tienes alguna duda, puedes ponerte en contacto con RIU & SIMANS Abogados en el teléfono 93.517.45.43 o enviando un correo electrónico a info@riusimans.com. Estamos en Sant Andreu, Barcelona. 
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Diferencias entre el finiquito e indemnización por despido II (Lo obvio no lo es tanto, 10ª entrega)

“Juan recibe una carta de despido en la que se reconoce que es improcedente y se le ofrece cerrar el conflicto en ese mismo momento mediante la entrega de una cantidad económica. ¿Es correcto?”

Hasta la reforma laboral del año 2012 era bastante habitual que las empresas utilizasen el despido con reconocimiento de improcedencia. Es decir, existía, en realidad, una especie de despido libre indemnizado. Aunque formalmente el empleador indicaba en la carta de despido algunos incumplimientos laborales del trabajador, admitía que el despido carecía de causa y/o prueba suficiente y, por tanto, debía considerarse improcedente, indemnizando en el acto al trabajador según el baremo establecido por la normativa.

Actualmente el empleador no puede reconocer la improcedencia en la carta de despido- o al menos no sería correcto hacerlo y menos aceptarlo, tal cual, el trabajador- y debe justificar adecuadamente por qué extingue la relación laboral. A posteriori, si el trabajador impugna el despido y se llega a un acuerdo en el servicio de conciliación sí que podrá reconocerse que el despido era improcedente.

Si el empresario ofrece al trabajador un acuerdo económico para extinguir la relación laboral que no pasa por el Servicio de conciliación correspondiente, se tratará de un acuerdo indemnizatorio privado y no gozará de las exenciones de tributación que tienen la mayoría de indemnizaciones por extinción de la relación laboral. Es decir, el importe recibido por el trabajador con fundamento en dicho acuerdo tributará en el Impuesto de la renta (hay algunas excepciones respecto a los despidos objetivos)

En ese sentido, el artículo 7 e) de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la renta establece que

“Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato”.

No sólo eso, este tipo de pactos pueden llevar a la denegación de la prestación por desempleo por parte del Servicio de empleo, al considerar que no existe un despido como tal, sino una baja voluntaria indemnizada y/o acuerdo privado entre las partes.

Cuando se alcanza un acuerdo en el Servicio de conciliación, el Letrado del Servicio emitirá un acta en la que constarán las condiciones económicas, forma de pago y otras situaciones relevantes que permitirán al trabajador acreditar ante la Agencia Tributaria que el importe recibido en su cuenta no debe tributar.

Por tanto, en general, ante un despido es importante asesorarse adecuadamente, no firmar acuerdos que no pasen por el servicio de conciliación y tener ciertas cautelas y prevenciones para no llevarse sorpresas desagradables de última hora.

Si te han despedido o tienes alguna duda, puedes ponerte en contacto con RIU & SIMANS Abogados en el teléfono 93.517.45.43 o enviando un correo electrónico a info@riusimans.com. Estamos en Sant Andreu, Barcelona. http://www.riusimans.com

 

WhatsApp y prueba en Juicio

Juan recibe un mensaje de whatsApp en el que un superior suyo le insulta gravemente y le indica que le va a despedir “porque no le gusta”. Finalmente, Juan es despedido y pretende utilizar el mensaje de whatsApp en su demanda de impugnación del despido.

El uso cada vez más extendido de la aplicación WhatsApp no podía permanecer ajeno al mundo del derecho, y el caso de Juan es un ejemplo de ello.

El Tribunal Supremo dictó en 2015 una sentencia en materia penal en la que abordaba el valor como prueba de los mensajes de WhatsApp. El argumento esencial de la sentencia era que las comunicaciones de WhatsApp requerían la práctica de una prueba pericial que identificase el origen de la comunicación, la identidad de los intervinientes y la integridad del contenido. Por tanto, una mera impresión de pantalla (un “pantallazo”) de los mensajes no era suficiente a efectos de prueba.

Hay que tener en cuenta que en materia penal el principio de presunción de inocencia es una de las bases del sistema jurídico, por lo que en caso de que la otra parte no admita la realidad de la conversación e impugne la prueba, sólo una pericial podrá asegurar la realidad y no manipulación del contenido.

En el caso de Juan, no estaríamos en un procedimiento penal sino en un procedimiento laboral de impugnación de despido. En los últimos años se han dictado diversas sentencias en el orden social que tratan este tipo de asuntos, de las que podemos extraer algunas ideas generales:

  • Puede aportarse un pantallazo de la conversación de WhatsApp, pero el valor probatorio dependerá de si este documento no se impugna o se admite expresamente por la otra parte.
  • Si la otra parte lo impugna, el mero pantallazo puede no ser suficiente y requerirse una prueba pericial o la exhibición del móvil al Tribunal.
  • La exhibición del móvil al procedimiento para que se constate el contenido del mismo, o la elaboración de un acta notarial que de fe del contenido de los mensajes parecen formas más seguras de aportación de prueba que el mero “pantallazo”.

En RIU & SIMANS Abogados recomendamos que en caso de que consideres que una conversación de WhatsApp puede ser relevante en un procedimiento judicial, no hagas un pantallazo y borres la conversación: guarda la conversación íntegra en el soporte original a fin de que ésta pueda ser aportada en un Juicio.

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Si tienes alguna duda o consulta, puedes ponerte en contacto con RIU & SIMANS Abogados en el teléfono 93.517.45.43 a enviando un correo electrónico a info@riusimans.com. Estamos en Sant Andreu, Barcelona. 

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La Comunidad de Propietarios ante la prevención de riesgos laborales

 

Juan reside en una finca en la que trabaja un Conserje desde hace muchísimos años. La Comunidad de propietarios tiene un contrato con una empresa de mantenimiento. Uno de sus trabajadores ha tenido un accidente grave mientras desarrollaba sus actividades en la finca e Inspección de Trabajo está requiriendo documentación preventiva a la Comunidad, que carece completamente de la misma.

Pese a que la Ley de prevención de riesgos laborales data del año 1995, sigue siendo muy habitual encontrarnos con la cara de asombro del Presidente o Administrador cuando Inspección de Trabajo requiere documentación preventiva a la Comunidad, generalmente ante la producción de alguna incidencia o accidente  como consecuencia de la actividad del personal fijo de la misma, o bien durante el mantenimiento, reparación o conservación de elementos comunes de la finca para aquellas Comunidades-la mayoría- que carecen de personal asalariado.

Las Comunidades de Propietarios deben aplicar lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ya que su artículo 3  cuando define el ámbito de aplicación de la norma, no establece exención respecto a ellas. En ese sentido, las únicas exclusiones de la la norma se refieren a la relación laboral especial de servicio de hogar, personal de protección civil, etc.

Lo realmente decisivo es que la Comunidad en cuestión tenga contratado algún trabajador por cuenta ajena. El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, al responder a una consulta sobre la situación jurídica de las comunidades de propietarios, se posicionó al respecto en su página web :

“Es conveniente, por tanto, aclarar que, cuando la Comunidad de Propietarios cuenta con algún trabajador asalariado se convierte a todos los efectos en una empresa a la que se le aplica la normativa de prevención de riesgos laborales. Así, empleados de fincas urbanas, jardineros u otros empleados son titulares del derecho a la salud y seguridad en el trabajo con idéntico alcance que el resto de los asalariados. De esta forma la empresa (Comunidad de Propietarios) con los medios de que disponga (generalmente externos) debe evaluar riesgos, tomar medidas de controlo reducción de éstos, facilitar información y formación y, en su caso, vigilancia de la salud.”

En ese sentido, se hace referencia a título ilustrativo a  las Sentencias del TSJ de Extremadura núm. 588/1999-Sala de lo Social-, de 8 octubre, o la del TSJ de Aragón núm. 295/1998 -Sala de lo Social-, de 15 abril, en las que se impuso el recargo de prestaciones económicas por infracción de medidas de seguridad (omisión de medidas preventivas) a la Comunidad de Propietarios como consecuencia de los accidentes sufridos por su personal.

A la Comunidad  también le podrá ser de  aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y, en especial, las obligaciones en materia de cooperación y coordinación, información previstas en dicha normativa.

No integrar e implantar la prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Comunidad-cuya capacidad y legitimación para ser parte están reconocidas en el artículo 6.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento civil- puede implicar consecuencias jurídicas de toda índole, que a nivel meramente enunciativo se describen:

En el ámbito penal, cualquier incumplimiento de la normativa por parte del empresario que pueda poner en peligro la salud o los derechos de los trabajadores puede tipificarse como un delito contra los derechos de los trabajadores previsto en los artículos 316, 317 y 318 del Código Penal. Hay que recalcar que estamos ante un delito de los denominados “de riesgo”. Por tanto, no es necesario para su comisión que se produzca un resultado lesivo. Si se producen daños físicos o psíquicos, ello implicará además la comisión de un delito de lesiones o de un delito de homicidio imprudente.

Las Comunidades de propietarios carecen de personalidad jurídica, y como tales no les afectan las últimas modificaciones del Código penal sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, y sin perjuicio de otras consideraciones podría existir una responsabilidad personal del Presidente  que no cumpliese con evidente desidia con los acuerdos de la Comunidad para el cumplimiento de sus obligaciones preventivas (por ejemplo, contratación de un servicio de prevención ajeno), o de aquellos comuneros que con su conducta contribuyesen a la producción de un resultado lesivo.

En el ámbito social, cabe la imposición del recargo de prestaciones a la Comunidad por falta de medidas de seguridad, al no haber cumplimentado sus obligaciones al respecto. Por otro lado, en el ámbito sancionador, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica y sanciona los posibles incumplimientos cometidos en lo que respecta a la prevención de riesgos laborales.

El cuadro de infracciones es muy amplio, pero a efectos ilustrativos se reproduce lo dispuesto en el apartado 1.

Artículo 12.Infracciones graves.

Son infracciones graves:

1. a) Incumplir la obligación de integrar la prevención de riesgos laborales en la empresa a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales.

b) No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

En el artículo 40.2 de la referida norma se sancionan las infracciones graves en un arco que oscila entre los 2046 Euros y los 40.985 Euros.

En el ámbito de la responsabilidad civil, la imposición de un recargo de prestaciones en vía social o las posibles prestaciones de la seguridad social que en tal jurisdicción pudieren otorgarse, no excluyen la posibilidad de que un trabajador o tercero  pueda reclamar a la Comunidad ante la jurisdicción social las indemnizaciones que considere oportunas, en virtud de lo previsto en el artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social

“Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.”

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Me han declarado “no apto” para las tareas propias de mi puesto de trabajo en la empresa ¿Qué implica?.

Hace unos días Juan fue a un reconocimiento médico de su empresa, y acaba de recibir los resultados: se le califica como “no apto”. Su empresa también ha recibido un certificado de la organización preventiva que asume la vigilancia de la salud de sus empleados en el que consta esta calificación de no aptitud.


La Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos laborales establece que el empresario será informado de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos médicos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención. De esta forma, el empresario podrá llevar a cabo correctamente sus funciones en materia preventiva.

Cuando la empresa recibe una comunicación en la que se declara “no apto” a Juan, ello no implica necesariamente que pueda despedirle. Ciertamente, el Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 52 que el contrato de trabajo podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su incorporación a la empresa. Esa ineptitud puede deberse a múltiples causas, y en el caso de Juan tendría su origen en su estado de salud. La indemnización prevista para este tipo de extinción de contrato sería de 20 días por año trabajado.

Pero también es cierto que el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales establece el principio de adaptación del puesto de trabajo al trabajador, y ello  podría implicar  que la la empresa debe agotar todas las opciones de integración, inclusive la movilidad funcional-cambio de puesto- del trabajador. Por tanto, y aunque hay sentencias de todos los colores, no siempre existe una equiparación automática entre “no apto” e “ineptitud sobrevenida” que permita la extinción del contrato de trabajo.

En cualquier caso, es muy importante tener en cuenta que la calificación como “no apto” de Juan emitida por la organización preventiva de su empresa encargada de la vigilancia de la salud, no implica que se le reconozca algún tipo de incapacidad, y por tanto una prestación económica de la Seguridad Social. La ineptitud sobrevenida a la que se refiere el Estatuto de los Trabajadores y la incapacidad (en sus diferentes grados) que se define en la Ley General de Seguridad Social son cosas diferentes.

La ineptitud se suele definir en muchas Sentencias como una carencia o falta de capacidades o facultades profesionales, por pérdida o deterioro de la destreza, rapidez, habilidad, recursos, etc., en este caso de Juan.

En cambio la incapacidad que da derecho a una prestación de la Seguridad Social requiere de una Declaración judicial o administrativa que la reconozca, y tiene su origen en alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social.

Por ejemplo, el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social establece

“La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad labohral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.”

Por tanto, Juan podría no tener la capacidad física para realizar sus tareas en un determinado puesto de trabajo, y ser “no apto”, pero no presentar ”reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de..”que exige la Ley.

De hecho, es habitual que una trabajador pueda ser declarado “no apto” desde un punto de vista de prevención de riesgos laborales a fin de no perjudicar su estado de salud, y sin embargo, el Instituto Nacional de Seguridad Social le deniegue cualquier reconocimiento de incapacidad. Ello puede dar lugar a situaciones humana y jurídicamente complejas que hay que abordar desde un punto de vista integral con Abogados especializados en Derecho de la Prevención de Riesgos Laborales.

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Mi inquilino no me paga

Juan vive de alquiler pero también es propietario de un piso que heredó de sus padres: como ya tenía adaptada su vivienda, decidió alquilar el inmueble heredado.

El inquilino al que tiene alquilado el piso siempre le paga tarde. Ahora, además, lleva tres meses sin pagarle y a Juan se le empieza a complicar su economía: tiene que hacer frente a su alquiler y , a su vez, continuar pagando la parte de hipoteca que le falta por abonar del piso de sus padres, sin la ayuda que el alquiler de éste le proporcionaba. 

¿Puede Juan desahuciar a sus inquilinos?

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La respuesta es afirmativa.

Un desahucio por falta de pago se puede iniciar cuando el inquilino no paga una o más rentas al propietario (en este caso, a Juan). Cuando el inquilino ni paga, ni abandona el inmueble, está incumpliendo el contrato de alquiler.

En ese momento, Juan, mediante un abogado, podría iniciar un procedimiento de desahucio por falta de pago y reclamación de las cantidades adeudadas. No obstante, desde RIUSIMANS aconsejaríamos a Juan que, previamente, enviase al inquilino un Burofax de requerimiento de pago. ¿Por qué? porque si Juan no requiere extrajudicialmente al inquilino para que pague, éste, una vez iniciado el procedimiento judicial, podrá “enervar1” la acción, es decir, tendrá la oportunidad de pagar en ese momento y paralizar el desahucio: ello provocaría que Juan tuviese que continuar soportando al mismo inquilino que no le pagaba (y que cuando lo hacía era siempre tarde) y que le había obligado a iniciar un procedimiento judicial, soportando los gastos que ello ocasiona. Además, si la situación se repitiese y, tras enervar, el inquilino volviese a no pagarle alguna renta, Juan se vería obligado a volver a iniciar el procedimiento judicial, de modo que la situación se prolongaría más en el tiempo. 

Una vez enviado el Burofax de reclamación de las rentas no abonadas, si el inquilino no paga a Juan, éste deberá iniciar el procedimiento judicial. Se inicia mediante la interposición de una demanda: en el mismo procedimiento se solicitará tanto el desahucio, como la reclamación económica de las deudas.

A continuación, el Juzgado admitirá a trámite la demanda y el Secretario Judicial requerirá al inquilino para que en un plazo máximo de 10 días realice una de las siguientes acciones:

  • Desaloje el inmueble y pague a Juan
  • Enerve, es decir,  pague y, por así decirlo, se archive el procedimiento judicial (esta opción no se le dará si hemos enviado el Burofax del que hablábamos antes)
  • Comparezca a una vista y alegue lo que considere oportuno. Sus alegaciones sólo podrán tratar sobre el pago en sí (si sí que pagó, si la cuantía que debe no es la que se reclama, etcétera)

Si el demandado (el inquilino) no realizase ninguna de las tres anteriores acciones se declarará el desahucio y se fijará día y hora para el lanzamiento2 (el plazo podrá ser inferior a un mes desde el día de la vista). 

Finalmente, una recomendación importante para Juan – o para cualquier casero en su misma situación – es que nunca se debe cambiar la cerradura de la vivienda, ni cortar los suministros ya que si lleva a cabo este tipo de acciones, podría verse involucrado en un asunto peor como es una denuncia por presunto delito de coacciones.

Si te encuentras en una situación similar o tienes alguna duda, puedes contactar con RIUSIMANS Abogados. Barcelona.


La acción de enervar tan sólo se tiene una vez.

2 El lanzamiento es el trámite para el desalojo de un inmueble.

Antecedentes penales: un problema que puede marcar tu vida.

 

Juan ha sido condenado por un delito leve y está preocupado porque le quedarán antecedentes penales. ¿Qué implicaciones pueden tener los antecedentes para su vida y su futuro?

Cuando una persona es condenada mediante una sentencia penal firme, es decir, sin posibilidad de recurso, se remite esa información al Registro Central de Penados y Rebeldes. Estos datos son lo que comúnmente conocemos como antecedentes penales.

No hay que confundir antecedentes penales y policiales. Los  antecedentes policiales pueden derivar de una detención, una denuncia, etc., que origine una actuación por parte de alguno de los Cuerpos de Seguridad del Estado reconocidos como tales. En estos casos, quedarán ciertos datos de la persona en los Ficheros policiales, aunque la actuación policial no origine procedimiento judicial alguno, y no vaya más allá.

La existencia de antecedentes penales puede tener implicaciones muy importantes para la vida de cualquier persona. Uno de los más relevantes se da cuando se condena nuevamente a una persona que tenía antecedentes penales no cancelados.

El Código penal permite en su artículo 80 dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años. Es la famosa suspensión de la pena, que muchas personas piensan que se produce siempre que la condena a pena privativa de libertad sea de hasta dos años, cuando sólo es una facultad que tiene el Juez.

Pero para que esto suceda el Juez o Tribunal valorará entre otras, los antecedentes del condenado. Si los antecedentes tienen su origen en una sentencia por delito leve-las antiguas faltas- no se tendrán en cuenta para decidir sobre la suspensión o no de la pena.

Además, la existencia de antecedentes penales no cancelados puede significar, en caso de una nueva condena, que se aplique la agravante de reincidencia. Como  en el caso anterior, si los antecedentes derivan de una condena por delito leve-antiguas faltas- no se computarán.

El nuevo Código penal ha introducido una novedad importante: las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producen los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado, o pueda serlo. Esto supondrá que una persona condenada en otro país por un altercado, conducción bajo los efectos del alcohol, y en general delitos que no requieren de la presencia del acusado para celebrarse, podrá tener antecedentes penales y no saberlo.

Esa situación se da bastante en delitos contra la seguridad del tráfico, que en casos no graves puede zanjarse con una multa y la pérdida del carnet de conducir. Esta condena genera antecedentes penales que si la persona vuelve a delinquir, puede impedir que se le suspenda la pena y por tanto, que ingrese en prisión.

No hay que confundir la multa administrativa con la multa como pena en un procedimiento penal.

Además, los antecedentes penales tienen otro tipo de consecuencias muy importantes que de manera muy genérica adelantamos:

-Pueden ser un obstáculo muy complicado para obtener, por ejemplo, la nacionalidad Española.

-Pueden impedir la obtención o renovación de la autorización temporal de residencia.

-Pueden inhabilitar  para desarrollar ciertas profesiones como Auditor, Abogado, o para poder presentarse a convocatorias de plazas de funcionarios,  o  del sector público.

-Pueden impedir el acceso a licencias para determinadas actividades.

-Etc.

En definitiva, los antecedentes penales son una carga muy pesada a nivel personal y profesional, incluso más que la propia condena según los casos.

Y la pregunta que seguramente surgirá es: ¿Podrá Juan o cualquier persona afectada cancelar los antecedentes penales?  ¿Y los policiales?

La respuesta es positiva. Los antecedentes penales pueden cancelarse. Cuando Juan haya cumplido la pena a la que ha sido condenado, podrá solicitar la cancelación de sus antecedentes, aunque para ello deberán  transcurrir sin haber vuelto a delinquir alguno de los siguientes plazos-según el tipo de pena- :

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

Los antecedentes pueden también cancelarse de oficio, es decir, sin que Juan lo pida. Pero dada la importancia que puede tener la cancelación, la recomendación es asesorarse, verificar la situación personal, y solicitarlo lo antes posible.

En cuanto a los antecedentes policiales, puede solicitarse su cancelación si se dan las circunstancias legales pertinentes, e incluso se puede acudir a la Agencia Española de Protección de datos si las Fuerzas de Seguridad ponen problemas, como suele ocurrir.

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Consumo de alcohol en el trabajo (2ª Entrega)

Como continuación a la anterior entrada sobre el tema Consumo de alcohol en el trabajo (1ª Entrega), analizamos las posibles repercusiones derivadas de que Juan desarrolle su actividad laboral en un probable estado de embriaguez.

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En primer lugar, el empresario tiene el deber de proteger a sus trabajadores (artículo 14 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales, en adelante LPRL) y podrá ser responsable de los daños o lesiones sufridas por otros trabajadores como consecuencia de la actividad de un trabajador como Juan,  si éste no se hallaba en condiciones para el desarrollo de sus tareas.

En este sentido, el artículo 156. 5 a) de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) señala:

“5. No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira.

La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo.”

En segundo lugar, un accidente sufrido por Juan en estado de embriaguez con ocasión o a consecuencia del trabajo, se presumirá inicialmente, salvo prueba en contrario, como accidente de trabajo, con lo que ello implica en cuanto a las contingencias, recargo de prestaciones, responsabilidad civil, etc, tal y como se detallaba en la entrada He tenido un accidente de trabajo. ¿Y ahora qué?

“Artículo 156.- Concepto del accidente de trabajo.

  1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

….(..)3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.”

La única forma de que el accidente no tuviese tal consideración sería que se entendiese que ha existido imprudencia temeraria por parte de Juan. En este sentido, y aunque hay sentencias de todo tipo reproduzco parcialmente la Sentencia 17/2002, de 9 enero del Juzgado de lo Social número 1 de Castellón:

“…Gira la cuestión litigiosa en torno a si la conducta del trabajador de ingerir alcohol cuando debía trabajar en un puesto de Trabajo de riesgo como es trabajar a una determinada altura (se le detectó 0’37 gr/l de alcohol etílico en sangre) constituye imprudencia temeraria a los efectos del Art. 115.4.b de la L.G.S.S.

Examinando las circunstancias concurrentes en el caso que se estudia la respuesta debe ser negativa ya que dadas las características físicas del trabajador fallecido el que se le detectara en sangre 0’37 gr/l de alcohol etílico no significa que dicha ingesta de alcohol fuera la causa determinante del accidente ya que no era cantidad suficiente para alterar las condiciones, aptitudes físicas, y capacidad laboral del trabajador, es decir, no era cantidad suficiente para producir un estado de embriaguez en el accidentado causante de su caída del andamio, luego se concluye que la ingesta de una pequeña cantidad de alcohol durante la comida, costumbre habitual en la sociedad española (el accidente ocurrió a las 15 horas) no puede calificarse de imprudencia temeraria a los efectos del art. 115.4.b de la L.G.S.S por lo que el accidente debe ser calificado como laboral y estimarse la demanda..”

En nuestra opinión, si se tiene la sospecha de que un trabajador está en situación de embriaguez no se le debe permitir que trabaje, comunicándole por escrito las razones, intentando conseguir su recibí y si se niega firmando varios testigos de la situación, inclusive el Delegado de Prevención. De esta forma, se protege al trabajador de las posibles imprudencias y lesiones derivadas que para sí mismo o para compañeros podría causar; y también se protege al empresario, dadas las responsabilidades legales en que puede incurrir.

El artículo 25 de la LPRL  señala que “el empresario no empleará” al trabajador que se encuentre en unas determinadas circunstancias-inclusive transitorias-que le impiden trabajar”

Por tanto, si el empresario permite que un trabajador bajo los efectos del alcohol desarrolle su actividad, y se produce un accidente, puede acabar siendo responsable.

Lo anterior es independiente de las sanciones que el Convenio de aplicación en relación con el Estatuto de los trabajadores establezcan para estos casos. Desde el punto de vista empresarial, la recomendación sería siempre sancionar, o al menos amonestar al trabajador. Para ello, debe recalcarse la importancia de que en la comunicación de la sanción se especifiquen claramente los hechos, hora, día, situación, testigos, etc., y si es posible que aquellos que lo presencien  firmasen en conformidad. Se puede intentar que el trabajador autorice una prueba de detección de alcohol en sangre o aire, con todas las advertencias previas, y también con todas las dificultades inherentes.

En este sentido, se reproduce parcialmente la Sentencia número 1501/2008, de 13 mayo del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1ª), en la que se confirma la sanción a un trabajador con fundamento en pruebas testificales (no existencia de analíticas ni test de alcoholemia):

“SEGUNDO.- ….Es cierto, como señala el recurrente, que no hay constancia de que durante los hechos acaecidos se produjeran insultos contra el empresario o los propios compañeros de trabajo, como lo ratifica la propia sentencia recurrida, más allá de que, alterado el actor cuando se advirtió que dado su aparente estado de embriaguez se iba a seguir el protocolo que se acordó para él en esos casos, dijo que de no hacerse así “iba a denunciar a la empresa”, y que, en efecto, en la clínica donde se le practicó el análisis, por error, solo le realizaron las pruebas para detectar la existencia o no de sustancias estupefacientes. Pero sin perjuicio de esto, lo cierto es que quedó firme el relato histórico de la sentencia recurrida, conformado de acuerdo con la abundante prueba practicada en el acto de juicio, extrayendo la juzgadora de instancia la conclusión de que el actor acudió a trabajar con inequívocos signos de embriaguez, siendo corroborada esa sensación de incapacitación para trabajar por el propio delegado de personal y el de prevención de riesgos laborales, y a partir de ello, y de acuerdo con lo señalado en el texto del convenio de aplicación, donde se considera falta muy grave la embriaguez del trabajador, si esta circunstancia supone la alteración de las facultades físicas y psicológicas en el desempeño de sus funciones, evidentemente es correcta la decisión recurrida, en la medida que confirma dicha sanción.”

Si tienes alguna duda, puedes contactar con RIUSIMANS Abogados en Sant Andreu, Barcelona.

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Creo que me quiero separar / divorciar

Juan tiene una crisis matrimonial; el matrimonio lleva varios años casados, tienen dos hijos menores de edad en común y un patrimonio consistente en un piso y un coche.  

Le asusta la idea de lo desconocido: si será un trámite muy largo, cómo se organizarán con los niños, qué sucederá con el domicilio conyugal, … y muchas otras preguntas. Tiene varios amigos que han pasado por una situación similar pero le han explicado versiones distintas: unos están separados y otros divorciados.

Lo primero que necesita Juan es tener unas nociones básicas de las opciones existentes. ¿Qué diferencias hay entre separación y divorcio? ¿Hay distintos procedimientos?

foto separación divorcio

Ante una ruptura matrimonial hay dos opciones básicas: la separación y el divorcio1.

La diferencia fundamental entre ambas figuras jurídicas es la disolución del vínculo matrimonial. En el caso de la separación, aunque ello suponga la ruptura de la convivencia conyugal, el vínculo matrimonial permanecerá en vigor hasta que no suceda una de las causas que lo disuelven: el divorcio, la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges. Por tanto, si Juan opta por la separación, aunque los efectos del matrimonio quedarán suspendidos, el vínculo matrimonial permanecerá. Por el contrario, el divorcio disuelve totalmente el vínculo del matrimonio.

En el caso de Juan, si él prevé una posible reconciliación con su cónyuge, sería recomendable la separación; por el contrario, si Juan considera su decisión definitiva tendría que optar por el divorcio ya que si en un primer momento opta por la separación y más adelante desea divorciarse, tendrá que volver a iniciar otro procedimiento igual o similar.

Independientemente de que Juan se decida por el divorcio o la separación, caben dos opciones: el procedimiento de mutuo acuerdo o el contencioso.

  • Separación o divorcio de mutuo acuerdo

Este procedimiento es más rápido y económico. Rápido porque Juan y su cónyuge se pondrán de acuerdo en cuestiones que de lo contrario se discutirían en sede judicial y económico porque tan sólo necesitarán un Abogado para ambos. Además, emocionalmente, es un procedimiento preferible ya que, sobre todo en el caso de tener niños, un contencioso es siempre más duro.

El procedimiento se inicia con la presentación de una demanda por parte de los dos cónyuges conjuntamente o por parte de uno de ellos con el consentimiento del otro.

La demanda tiene que estar acompañada por una propuesta de convenio regulador, donde se regularán todos los aspectos personales o patrimoniales de los cónyuges (cuestiones sobre los hijos, posible pensión compensatoria, el uso de la vivienda familiar, la liquidación del régimen económico matrimonial, etcétera). En Cataluña, si los cónyuges tienen hijos comunes que están bajo su potestad – como es el caso de Juan – el convenio regulador debe contener un plan de parentalidad. Resumidamente, un plan de parentalidad es un documento donde los progenitores que van a separarse / divorciarse concretan todos los aspectos necesarios para la guarda, el cuidado y la educación de sus hijos.

  • Separación o divorcio contencioso

El procedimiento se inicia con la presentación de una demanda por parte de uno de los cónyuges frente al otro. Ésta deberá contener la solicitud de separación o divorcio, la regulación sobre la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio, la pensión de alimentos, el uso del domicilio conyugal, la posible pensión compensatoria y la liquidación de los bienes del matrimonio.

Una vez el otro cónyuge recibe la demanda, debe contestar a la misma y oponerse a todas las cuestiones con las que no esté de acuerdo. A partir de este momento2, se fijará por el Juzgado un día para el Juicio y, posteriormente, el Juez dictará la correspondiente Sentencia donde resolverá las peticiones de las partes.

Como es un tema muy amplio, el próximo martes hablaremos sobre las custodias y el uso del domicilio familiar.


1 Existe la posibilidad de la nulidad matrimonial.

2 Cabe la posibilidad de solicitar medidas provisionales para que se regule la situación de determinados aspectos (guardia y custodia de los hijos menores, régimen de visitas, atribución del uso del domicilio familiar, etcétera) mientras se tramita el procedimiento de separación o divorcio.

El accidente de tráfico: cambios importantes que afectan a tu reclamación.(Lo obvio no lo es tanto, 3ª entrega).

Juan tiene un accidente de tráfico, una colisión por alcance a consecuencia de la cual sufre un latigazo cervical.  ¿Qué debe hacer a partir de ahora?.

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Hasta julio de 2015, lo normal era que Juan presentase una denuncia penal ante el Juzgado de Instrucción-el que inicialmente lleva los procedimientos penales-, y se incoase un Juicio de Faltas-un procedimiento sencillo y gratuito que como mucho podría implicar pena de multa para el condenado, pero en el que se podrían estar reclamando cantidades económicas importantes-.

De esta manera, Juan generalmente acabaría citado ante el Médico forense del Juzgado de Instrucción, quien valoraría sus lesiones. Independientemente de cómo acabase el asunto, con la denuncia Juan dispondría del informe gratuito  de un profesional médico especialista imparcial, con el que poder cuantificar su reclamación.

El nuevo Código penal que entró en vigor el pasado 1 de Julio, ha suprimido las faltas. Ahora existen en su caso los delitos menos graves, y aquellas conductas en las que ha existido imprudencia leve- lo que se produce en muchísimos accidentes de tráfico- y que antes podían tramitarse en un Juicio de Faltas- es decir, por lo penal-, van a tener que reclamarse ante un Juzgado civil.

¿Qué puede significar eso para Juan?

Si Juan quiere reclamar por sus lesiones un importe superior a 2000 Euros, tendrá que contratar a un Abogado y a un Procurador para presentar una demanda. También deberá conseguir un Infome médico valorador-lo que antes proporcionaba el Médico Forense del Juzgado-,  y que al ser un informe elaborado a instancia de parte puede ser discutido por no ser imparcial.

No obstante lo anterior, para mitigar las quejas se ha abierto la posibilidad de que el perjudicado (Juan) por un accidente pueda obtener extrajudicialmente un Infome del Médico Forense sin necesidad de que exista un procedimiento penal. Hay que esperar a la aplicación práctica de esta posibilidad.

Si tienes un accidente de tráfico, infórmate de todos los cambios normativos y de las opciones que tienes.Puedes contactar con RIUSIMANS Abogados en Sant Andreu, Barcelona.